Det existerar ett skatteavtal mellan Sverige och Spanien, så det är väl befogat att ifrågasätta förekomsten av dubbelbeskattning. För att förstå fenomenet måste man fördjupa sig i hur skatteavtalet fungerar och vilka metoder som tillämpas för att undvika dubbel skatt.

Skatteavtalet fördelar beskattningsrätten mellan en ”källstat” och en ”hemviststat”. För att tillämpa skatteavtalet kan den skattskyldige endast vara skattemässigt bosatt i ett av länderna. Detta innebär att det ena landet, ”hemviststaten”, beskattar med ett obegränsat skatteanspråk medan det andra landet, ”källstaten”, har ett begränsat skatteanspråk.

Skatteavtalet fördelar i vissa fall beskattningsrätt till båda hemviststaten och källstaten samtidigt. Metoden som tillämpas för undvikande av dubbelbeskattning varierar mellan inkomsttyperna. Några inkomsttyper är undantagna för beskattning i det ena landet, medan andra inkomster avräknas i det andra. Huvudprincipen är att hemviststaten har ansvaret för att förhindra att dubbelbeskattning sker.

När en svensk medborgare flyttar till Spanien inträder ett spanskt obegränsat skatteanspråk efter 182 dagars sammanlagd vistelse under ett kalenderår. Enligt femårsregeln i inkomstskattelagen kan Sverige samtidigt ha ett obegränsat skatteanspråk. Detta om det finns omständigheter i Sverige som enligt inkomstskattelagen resulterar i väsentlig anknytning till Sverige efter utskrivningen från landet.

I dessa fall har personen ”dubbel hemvist” och fördelning av beskattningsrätt är inte möjlig, då hemvistet som sagt ska vara fastställt till en stat enligt skatteavtalets regler. Skatteavtalet saknar en regelstyrd regim för fastställande av hemvist de första tre år efter flytten, när väsentlig anknytning föreligger.

Metoden för att fastställa hemvist i dessa fall är följande: Behörig myndighet ”BM” i Sverige och dess motsvarighet i Spanien skall genom ömsesidig överenskommelse fastställa hemvistet. Så länge hemvistet inte är fastställt har båda staterna ett obegränsat skatteanspråk och skatteavtalet kan inte tillämpas, då det förutsätter att det finns en källstat och en hemviststat. Skatt som då betalas på grund av ett obegränsat skatteanspråk i en stat kan ej avräknas eller krediteras i den andra staten.

Varför fungerar då inte tvistlösningsmekanismen ”förfarandet om ömsesidig överenskommelse”? Svaret är att ärendet fastnar hos BM i Madrid. Det tar ofta flera år innan de spanska skattemyndigheterna bemödar sig med att besvara en begäran från Sverige om överenskommelse. Under tiden beskattas den skattskyldiga dubbelt, utan möjlighet att tillämpa skatteavtalet för undvikande av dubbelbeskattning.

Enligt de nationella riktlinjerna avseende förfarandet om ömsesidig överenskommelse tillämpar både Sverige och Spanien inhemska rutiner för handläggning och tidsfrister för skattetillägg. Flera av dessa internregler strider mot skatteavtalet.

Vad kan man göra när myndigheterna i Spanien ignorerar båda den skattskyldiga och BM i Sverige? I ett konkret ärende omtalade BM i Spanien att skatteavtalet med Sverige utgör ett juridiskt vakuum, ”Legal Gap”, vilket de inte hade för avsikt att söka vägledning om.

Skatteavtalet bygger på utkastet till det modellavtal som Organisationen för ekonomiskt samarbete och utveckling, OECD, tog fram för medlemsstaterna sommaren 1963. Som tolkningsstöd till skatteavtal har OECD publicerat en lång lista med kommentarer till varje artikel. Den senaste publikationen från 2017 är på drygt 700 sidor.

Kommentarerna i publikationen beskriver situationer från verkligheten och ger rekommendationer till medlemsländerna för tolkning. Dessa har i sin tur möjlighet att lämna repliker till kommentarerna, avseende om och hur de avser att följa rekommendationen.

Några stater är mer aktiva än andra och Spanien har sammantaget presenterat blygsamma tre repliker. En av dem avser dubbel hemvist. Det spanska ställningstagandet är enligt svaret till OECD att ”effektivt tillämpa förfarandet om ömsesidig överenskommelse för fastställelse av hemvist som inte kan göras enligt spansk lagstiftning”.

I samband med ett annat ärende hade vi på Haga Kapital en längre dialog med OECD:s sekretariat avseende tolkningsstöd för ett fall som saknar vägledning i modellavtalets kommentarer. Vi passade då på att fråga om det är vanligt förekommande att en stat inte besvarar en begäran om ömsesidig överenskommelse.

Efter att OECD-sekretariatet läst vårt mejl där vi informerade om korrespondens med svenska och spanska skattemyndigheter, och hänvisningar till ett växande antal olösta ärenden som vissa är äldre än tre år, och där skattebetalaren som en följd av detta måste betala dubbelskatt, svarade de med följande kommentar.

(Översatt från engelska): "Jag är ledsen att höra om din negativa erfarenhet med den behöriga spanska myndigheten. Detta är inte en vanlig situation, särskilt inte med en behörig myndighet i ett OECD-medlemsland. Jag har tittat på skatteavtalet mellan Spanien och Sverige och där finns en skyldighet att lösa dessa frågor (vilket inte finns för de flesta tvister om ömsesidig överenskommelse, där det bara finns en skyldighet att göra sitt bästa för att lösa dem)."

Hos svenska myndigheter är frustrationen stor. De har under en längre tid försökt att få ett möte med spanska myndigheter. I vår senaste dialog med Sverige hoppades de på ett möte under hösten. Målet är att lösa delar av högen med olösta ärenden samt att etablera effektiva rutiner för att lösa framtida ärenden.

För några veckor sedan hade vi ett möte med BM i Madrid. Det är oklart om det har förekommit någon dialog mellan Madrid och OECD:s sekretariat, men de kände helt klart till vår kontakt med sekretariatet. Vidare bekräftade myndigheten i Madrid att den kommer att få besök av BM från Sverige i september samt att den skyndsamt ska prioritera olösta ärenden som väntar på handläggning.

På grund av att en icke existerande och dysfunktionell handläggning hos BM i Spanien avseende ömsesidig överenskommelse bör den som flyttar till Spanien avsätta nödvändiga resurser på att kartlägga sin nya skattesituation. Detta måste göras på en individuell nivå. Samtliga ärenden avseende dubbla skatteanspråk som vi på Haga Kapital granskat har uppkommit helt i onödan. Det alla har gemensamt är bristfällig planering i samband med flytten.

Det är således fullt möjligt att genomföra en flytt utan obehagliga överraskningar. Nedan beskrivs de två omständigheter som särskilt måste kartläggas och hanteras innan flytt till Spanien. Det är dock inte de enda:
Finns det omständigheter som kan leda till dubbel hemvist?
Om man arbetar för, eller är del av ledningen för ett svenskt bolag, när får det svenska bolaget en beskattningsbar närvaro i Spanien?

För den intresserade är det fullt möjligt att på egen hand läsa in sig på ämnet. Min erfarenhet är däremot att de flesta behöver hjälp med att ställa de relevanta frågorna och för att utarbeta en solid helhetsbild av den nya situation som uppstår i samband med flytt från Sverige till Spanien.

Ruben Larsen
ruben@hagakapital.com